Para combatir y erradicar esa auténtica lacra social en el ámbito internacional se articulan mecanismos e instrumentos en diversos ordenamientos nacionales y, en particular, en el área del derecho penal comparado, y habida cuenta las indeseables y perniciosas consecuencias políticas, sociales y económicas de la corrupción, se impulsa la necesidad de sancionar penalmente la ilícita obtención de beneficios económicos de quienes se corrompen.
Así surge el delito de incremento patrimonial no justificado o delito de enriquecimiento ilícito.
Nace este delito por la sentida y reclamada necesidad de política criminal de cubrir espacios o ámbitos desprovistos de regulación y, por ende, susceptibles de propiciar la impunidad, o bien por dificultades y deficiencias probatorias con las que se tropieza en otras estructuras jurídico penales o por restricciones o limitaciones descriptivo-normativas de los tipos básicos o principales.
El proceso penal, tal y como está actualmente concebido y diseñado, en absoluto es capaz de abarcar instrucciones extensísimas y complejas o el enjuiciamiento de varias decenas de imputados en lo que se conoce como "macroproceso" que destacan por su lentitud e ineficacia y se suelen desenvolver bajo una nada desdeñable presión mediática.
En este punto, pues, las estructuras con las que cuenta la Administración de Justicia se desbordan por la ingente cantidad de diligencias a practicar, una enorme y compleja prueba documental, enmarañados, abigarrados y procelosos circuitos financieros, cuentas bancarias transfronterizas, colocación de activos en paraísos fiscales, un sinfín de testigos, algunos con el estatuto jurídico de testigo protegido, informes periciales, seguimientos, vigilancias policiales, escuchas telefónicas, entradas y registros, lo que atenaza a los jueces, sin soslayar la constantes filtraciones en los medios de comunicación voraces a esas noticias que constituyen suculento objetivo para la prensa y que en muchas ocasiones entorpecen o pueden llegar a perjudicar gravemente el curso de las investigaciones o provocar su precipitación, la apresurada culminación de la investigación para que la instrucción no resulte ilusoria.
En este punto se patentiza la obsolescencia de la configuración general decimonónica del proceso penal, persistiendo carencias o deficiencias en materia de formación especializada, en contabilidad, en aspectos tributarios, financieros, bursátiles, de contratación administrativa, etc., pues los delitos de corrupción contienen elementos de clandestinidad importantes, ya que, de suyo, es algo que se va larvando poco a poco en una estructura de poder y que va adquiriendo dimensiones variables, amoldándose, con el decurso del tiempo.
Por ello requiere de una paciencia, a veces infinita, de investigación, que motiva una sigilosa instrucción extendida en el tiempo de forma inevitable para el buen fin de la instrucción, valiéndose muchas veces del secreto sumarial con sus límites temporales de prolongación.
No disponen los Juzgados de Instrucción de peritos contables y expertos financieros, auditores, etc, objetivos e imparciales, a modo de Cuerpo de Facultativos que se hallen desvinculados de los órganos de la Administración que tienen interés directo en el asunto, como acontece, verbigracia en aquellos delitos de cohecho, de prevaricación, de tráfico de influencias, relacionados con la labor de la inspección tributaria o delitos fiscales, en los que el perito designado suele ser un Inspector de la Agencia Estatal Tributaria, lo cual plantea la problemática de la imparcialidad y la recusación.
Por ello, se trata de instaurar un tipo penal de peligro abstracto, con una formulación más abierta y sencilla, cuyo bien jurídico protegido sería garantizar el normal y correcto ejercicio de cargos y empleos públicos.
En la normativa internacional hallamos como referente la Convención Internacional contra la Corrupción, firmada en Caracas en 1996 y que entró en vigor el día 6 de marzo de 1997.
Se trata de un instrumento que establece las bases de cooperación internacional entre países con la finalidad de prevenir, detectar y sancionar la corrupción en el desarrollo y ejercicio de las funciones públicas, pues es llano que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia y resulta contraria al desarrollo integral de los pueblos, constituyendo un perturbador elemento de inestabilidad política, social y de inseguridad jurídica, en perjuicio de la economía nacional y del progreso.
Es verdad que en España contamos con instrumentos legales, tales como la figura delictiva del cohecho, la prevaricación, el tráfico de influencias, la apropiación indebida, falsedad documental, la malversación de caudales públicos, blanqueo de capitales, delitos contra la Hacienda Pública, etc. para reprender conductas de políticos, funcionarios y servidores públicos que persigan, merced a su cargo, empleo o función pública, obtener un beneficio ilícito, para sí o para terceros, si bien dichos mecanismos se revelan muchas veces como insuficientes e insatisfactorios, por la dificultad o complejidad en su investigación y por la duración de la instrucción, del proceso penal.
Así las cosas, es dable que de "lege ferenda" se tipifique como delito autónomo, a través de la preconizada figura del delito de enriquecimiento ilícito, el incremento patrimonial injustificado de un funcionario público o cargo político con un significativo incremento de sus ingresos logrados durante el ejercicio de sus funciones y cuyo exceso no pueda ser razonablemente justificado en función de sus ingresos, rentas y patrimonio.
El ciudadano, ante esas ingentes sumas, se pregunta precisamente, por qué no resulta suficiente con requerir a quien se ha lucrado de tal guisa para que explique y acredite esa fuente de ingresos, ese incremento patrimonial que no guarda relación con los ingresos propios de su cargo y función.
En esta línea, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción del año 2003, en vigor desde el día 14 de diciembre de 2005, incluye la mención expresa al delito de corrupción denominado enriquecimiento ilícito. Parece que el legislador se muestre timorato a intitular propiamente ese comportamiento como delito de corrupción.
Los elementos típicos del delito de enriquecimiento patrimonial ilícito serían:
a) El incremento patrimonial, es decir, el aumento del activo, así como, en su caso, la disminución del pasivo, de forma notoria, en exceso.
b) La apreciación del mismo, es decir, la desproporción notable entre los ingresos legales y los injustificados.
c) La falta de justificación de su procedencia.
Ni que decir tiene que el enriquecimiento puede tener lugar a través o valiéndose el sujeto activo de terceras personas.
El bien jurídico protegido sería el uso desviado, perverso, torcido, de la función pública. La confianza en la integridad y probidad de los portadores de funciones públicas y la objetividad de sus decisiones en concomitancia con el principio de lesividad y principio de adecuación social.
Sujeto activo del delito, es el funcionario, cargo, político o servidor público.
Sujeto Pasivo, el Estado, la Administración Pública.
Se trataría de un delito de resultado que admitiría formas imperfectas de ejecución y un delito especial propio, pues sólo podrían cometerlo, como autores, quienes ostenten la condición de funcionarios públicos o desempeñen cargo o función pública, sin llegar a excluir como partícipes penales a los "extraneus", a terceros, personas interpuestas, testaferros, "hombres de paja".
Junto a las penas a imponer deberá contemplarse la posibilidad del decomiso de los bienes adquiridos o conseguidos de forma ilícita. En este punto, se ha llegado a defender "una ley de recuperación de activos" que lleve a los culpables de estos delitos a perder todo su patrimonio, no solo lo afanado. El apoderamiento de haberes públicos por parte de dirigentes corruptos y sin escrúpulos tiene graves consecuencias para la sociedad, pues desvía fondos de servicios esenciales para la comunidad, como la sanidad o la educación, erosiona la confianza de los ciudadanos y pone en peligro la gobernanza. Los activos robados no suelen permanecer en el país en el que fueron sustraídos, sino que a menudo se ocultan en otros países, lo que confiere a este delito una dimensión internacional. El proceso de recuperación de activos es largo y complejo, y afecta a numerosos países. Así pues, resulta evidente que se precisa una acción concertada a escala mundial. Se ha enfatizado en la Convención Internacional contra la Corrupción que la recuperación de activos debe ser considerada, cada vez más, no sólo como un medio para hacer retornar fondos a los países de origen, sino también como la manera de terminar con la impunidad, de disuadir prácticas corruptas y de contribuir a una cultura de integridad, para desalentar, tanto a los funcionarios públicos, como al sector privado de su participación en eventuales negocios corruptos. Dentro del catálogo de posibilidades del recupero económico de las ganancias ilícitas del corrupto, podemos enumerar las siguientes acciones:
a) Encarar una acción civil de carácter resarcitorio, cuyo principal objetivo será la reparación de un daño ilegítimamente causado a través de la comisión de un delito;
b) La profundización de la investigación patrimonial de los sujetos que se encuentran imputados en una causa criminal, y la adopción durante la instrucción de medidas concretas y efectivas tendientes a inmovilizar sus patrimonios; ello, con el fin de asegurar su sujeción al proceso y, eventualmente, garantizar el pago de multas, costas y reparaciones; e
c) Intentar acciones de contenido económico dirigidas a asegurar el decomiso de los bienes que resulten ser las ganancias o el provecho de un delito, tanto contra las personas imputadas, como de los sujetos que, aún sin estar sometidas a proceso, se hayan visto beneficiadas con aquel provecho.
Como manifestó el director de la Oficina Antifraude de Cataluña, Daniel de Alfonso, entre las propuestas de la cumbre anticorrupción que se celebró recientemente en la Generalitat de Catalunya, se contempla la de solicitar que se tipifique como delito el incremento injustificado del patrimonio de un cargo público porque se trata de un delito mucho más sencillo, y para darle una respuesta rápida al problema de la corrupción, pues sólo se tendría que probar la existencia del dinero, la existencia de cuentas y después tendría que ser el sujeto activo, el imputado, a quien incumbiría probar este incremento no justificado, siempre que sea importante, lo ha obtenido legalmente, sin que ello suponga una inversión de la carga de la prueba ni una afectación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
En efecto, en cuanto a la presunción de inocencia y la carga de la prueba, indicar que el TEDH ya se ha pronunciado al respecto en cuanto a la no afectación del principio de presunción de inocencia, correspondiendo la carga de la prueba del acreditamento de la justificación de ese incremento patrimonial al investigado, y las Convenciones Internacionales contra la Corrupción han recomendado a los países la incorporación de esa figura delictiva autónoma, y, al respecto, cabe traer a colación que la presunción de inocencia es una presunción que versa exclusivamente sobre los hechos, como ha reiterado la doctrina constitucional, cuya última manifestación relativa al delito fiscal es la STC 233/2005, de 26 de septiembre. Como señaló en su día la STC 87/2001, «el objeto de la prueba en este caso no es si y en qué medida los incrementos patrimoniales son constitutivos de renta y están, por tanto, sujetos a contribución por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, pues éste es un dato normativo, un elemento del Derecho aplicable que no requiere prueba y es ajeno al ámbito constitucionalmente protegido por el derecho a la presunción de inocencia». Por ello, la prueba a practicar en el juicio penal, capaz de destruir la presunción de inocencia, sólo debe proyectarse sobre dos elementos: de un lado, la existencia misma del incremento patrimonial y, de otro, su carácter fiscalmente no justificado.
Así, en el proceso sobre la acreditación de los incrementos patrimoniales la prueba vendría dada por los indicios, que es algo muy distinto a efectuar presunciones. Los indicios serán válidos si parten, a su vez, de hechos plenamente probados (como la detección de una cuenta bancaria no declarada con unos saldos de elevada cuantía), siempre que la comisión del delito se deduzca de los indicios a través de un proceso mental lógico y racional, acorde con las reglas del criterio humano que debe detallarse explícitamente en la sentencia condenatoria.
Profesor de la EPPA del Colegio de Abogados de Sabadell y Profesor del Máster Universitario en Abogacía de la Universidad Autónoma de Barcelona.
Fuente: https://www.controlcapital.net/noticia/2242/firmas/sobre-la-introduccion-en-espana-del-delito-de-enriquecimiento-ilicito-.html
